案例分析

中标通知书发出后相关法律问题的分析和对策

——从一则悔标行为引起的招标投标纠纷案谈起

/朱曦

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一、案情介绍
????A银行就某新建办公楼施工工程进行公开招标,招标文件载明:招标人在发出中标通知书后30天内与中标人签订书面合同;如果由于中标人的原因未在规定的期限内签订合同,招标人有权取消其中标资格,并另行选择中标人。201642日该项目开标、评标,经评审评标委员会推荐B公司为第一中标候选人。2016422日招标人(发包人)向B公司发出中标通知书,要求:(1)在接到中标通知书后的30日内到某地与发包人签订施工承包合同;(2)在此之前按招标文件规定提交中标价10%的履约保证金。之后,A银行与B公司为施工方式、图纸设计等事项发生分歧,双方也一直未签订施工合同。2016年730日,A银行向B公司发出通知,载明因中标人的原因导致未在中标通知书发出后30天内与招标人签订合同,依据招标文件规定,招标人取消其中标资格,不再签订合同并退还投标保证金。B公司收到该通知后,以中标通知书发出后双方的施工合同已经成立并生效为由,向法院提起诉讼,主张A银行构成违约,应赔偿因其违约行为给B公司造成的经济损失2133587元。
二、分析与思考
????造成本案纠纷的主要分歧就在于对中标通知书性质的认定以及中标通知书发出后,建设工程施工合同究竟有没有成立生效的问题。

(一)中标通知书的性质

建设工程招标投标程序从发布招标公告或发送投标邀请书开始,至发出中标通知书结束。《合同法》第13条规定:“当事人订立合同,采取要约、承诺方式”。从《合同法》关于合同订立方式来看,以公开招标为例,其招标投标程序中具备要约邀请、要约及承诺三个相应阶段:招标人发出的招标公告构成要约邀请;投标人递交投标文件,是向特定的招标人发出的、内容具体明确的希望订立合同的意思表示,构成要约;招标人向中标人发出中标通知书,同意投标人投标书的内容并愿意受其约束,是承诺的意思表示。目前,理论界和实务界均认可中标通知书构成承诺的意思表示。

《招标投标法》相关条款对中标通知书进行了规定。第45条第2款规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任”。第46条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

招标人在评标、定标后按招标文件规定向中标人发出中标通知书是招标投标程序不可或缺的环节,中标通知书体现了招标人承诺接收中标人的投标文件并由中标人作为合同一方当事人的意思表示。通过招标投标订立建设工程合同,与《合同法》上以要约和承诺方式订立合同的基本要求相符,但又表现出不同于《合同法》一般规定的特殊性,《招标投标法》中对于中标通知书的规定与《合同法》关于承诺的规定存在一定差异:《合同法》规定承诺通知到达相对人才生效,且承诺通知在达到要约人之前或者达到要约人的同时可以撤回;《招标投标法》规定中标通知书自发出后即生效,并且缺乏被撤销的可能性。

综合上述内容,发出中标通知书属于招标投标程序的必要环节,应当适用《招标投标法》的相关规定,但从合同订立的角度讲,中标通知书亦构成承诺的意思表示,还应当受到《合同法》的约束。

(二)关于合同是否成立生效的问题

《合同法》第25条规定:“承诺生效时合同成立”;第26条规定:“承诺通知到达要约人时生效”;第44条规定:“依法成立的合同,自成立时生效”。因此一般情况下,承诺到达,合同成立并生效。但对于施工合同,《合同法》第44条第2款有特别规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定”。

《招标投标法》第46条第1款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。《招标投标法实施条例》第57条第1款规定:?招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。《合同法》第32条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立”?

因此,根据《立法法》中关于特别规定的效力优于一般规定的效力和民法关于意思自治的原则,可以认为招标投标形成的施工合同双方签字或盖章是合同生效的特别要件,但符合《合同法》第45条附生效条件和第37条现行履行情形除外。根据案情分析,中标通知书的发出更符合合同成立未生效的观点。

(三)拒签合同的法律责任分析

讨论招标人和中标人之间的合同是否成立,是为了进一步厘清在中标通知书发出后拒签合同一方应承担的法律责任及责任范围。在《合同法》框架之下,如果双方之间的合同已经成立并生效,一方的违约行为将引起违约责任;如果合同没有成立、合同成立未生效、合同无效、合同被撤销等,具有过错的一方需要依法承担缔约过失责任。(《合同法》第42条)。

《招标投标法》与《合同法》关于中标通知书性质的规定不存在分歧,认定中标通知书是招标人对投标人投标文件进行承诺的意思表示,但对中标通知书发出后所产生的法律效果,《招标投标法》却规定得相对模糊。《招标投标法》第45条第2款肯定了在中标通知书发出后,改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任,但是该条文并没有明确指出此时承担何种法律责任。但《招标投标法实施条例》第73条、第74条的规定对此时应承担的法律责任予以了细化。

中标通知书发出后,一方不按照招标文件和中标人的投标文件签署书面合同的,鉴于中标通知书发出后双方的合同关系成立但并未生效,则拒签合同一方应当承担的法律责任应当是缔约过失责任。

一般而言,缔约过失责任的赔偿范围直接来自法律的规定,而违约责任的赔偿范围主要取决于双方在合同中的具体约定。按照《合同法》的规定,缔约过失责任是在合同成立生效之前,基于对诚实信用原则的违反而产生的责任,其赔偿范围只限于信赖利益的损失。通常情况下,对于信赖利益的保护主要是指受损害一方信赖合同已经成立生效或将成立、生效而遭受的损失得到补偿,使得其能够恢复到合同未订立之前的状态,主要包括受损害一方在缔约过程中承担的费用。比如中标人仅可以要求招标人赔偿为工程投标而开支的必要费用,比如标书编制费、差旅费等。

(四)对中标通知书发出后悔标行为的应对措施

1、中标人不符合中标条件的应对措施

中标通知书发出后,招标人不得无故改变中标结果,否则应当承担法律责任。如果中标通知书发出后,招标人发现中标人事实上不符合中标条件,或者依照废标条件应当废标的,招标人可以在一定情况下改变中标结果。应当通过法定程序变更中标结果或重新招标。

如果合同签订后才发现中标人并不符合中标条件的,一定程度下,招标人也可以改变中标结果。此时应根据具体情况和程度判断该中标的效力:(1)如中标人的投标文件与招标文件相比,不存在《合同法》第52条规定的下述情形之一的“(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定”,即确认该投标文件的中标不存在法定的“合同无效”的情形,则应认定中标有效,双方应在合同中具体约定调整细节。同时为保证招标人的利益,可在合同“组成文件及解释顺序”中将合同书、招标文件的效力顺序排在投标文件之前;(2)如存在前述《合同法》对合同无效情形的规定的,则此中标无效,相应的中标合同也无效。

2、招标人无故悔标的应对措施

诚实信用原则是招标投标过程中招标人和投标人应共同遵守的基本原则。为确保招标程序的合法性,招标人应当根据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》以及其他相关法律、法规的规定进行招标的前期准备、招标、开标、评标、决标及缔结合同,避免在发出中标通知书后又改变中标结果的情况发生。

在发出中标通知书后,招标人出于自身商业利益考虑确实需要改变中标结果的,应尽早通知中标人暂停履约工作,积极避免损失扩大,这样即使日后发生争议,对于暂停通知发出后发生的损失部分,招标人也可以有充分理由进行抗辩;其后,应在与中标人沟通、充分协商赔偿事宜后,与其达成终止中标合同协议书,明确该协议为解决终止事宜的最终方案,不得再以相关事由要求其他赔偿。

3、投标人无故悔标的应对措施

在投标人方面,为避免投标人在被确定为中标人后的无故悔标,招标人可以在招标文件中设定一个法律法规规定范围内较高的投标保证金,并同时规定中标人悔标的,招标人有权没收投标保证金,以增加中标人的违约成本。根据《招标投标法实施条例》第26条的规定:“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的?2”。

招标人在收到中标人的悔标通知或者发现中标人事实上以行为不再履行中标合同时,应当做好充分的证据保全工作,以便发生争议时对发生的损失可以获得充分赔偿。招标人还可以在招标文件的定标办法中规定,如中标人无正当理由放弃中标项目的,招标人有权依法直接确定排名第二的中标候选人为中标人,同时,悔标人应对两者之间的价差向招标人承担赔偿责任。这样,招标人可以避免重新招标的程序,并能够填平因悔标人悔标造成的差价损失。

三、结语

在招投标现行法律法规等的规定下,中标通知书发出后招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目的,将对招标人或者投标人都造成经济损失、面临诉讼纠纷甚至行政处罚。要想治标又治本地解决建设工程合同中中标通知书的法律效力以及其他相关问题,相关法律法规本身除了要健全完善、避免一般法与特别法的冲突以外,更要在落实的过程中始终遵循鼓励建设工程市场交易、保障交易公平和稳定的理念。

(作者单位:湖北省公共资源局监督检查处)??