案例分析

《必须招标的工程项目规定》关键点解读及案例分析

?《必须招标的工程项目规定》关键点解读及案例分析

陈建新

?????

??????国务院批准国家发展和改革委员327日以2018年第16号令公布《必须招标的工程项目规定》(以下简称16号令),自201861日起施行。66日印发了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的通知(发改法规规〔2018843号)(以下简称843号文),201866日起施行。在实践中如何准确理解和执行16号令和843号文的规定,是当前招投标市场主体和监管部门十分关注的问题下面笔者对16号令和843号文的关键点进行解读并通过实际案例进行分析 ,供大家参考。 ????

???关键点一:准确理解《招标投标法》对必须招标的规定。

???理解和执行16号令和843号文的规定首先要准确和全面的理解现行法律法规对必须招标的规定。《招标投标法》第三条规定,在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目 。前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。”法律法规主要是从资金性质和项目性质这两个方面对必须招标作出了规定。在实践中对依法必须招标的规定易产生以下误解。

????一是易将依法必须招标的项目误解成只有工程建设项目属于依法必须招标的项目。依法必须招标与必须招标的工程项目是有区别的。《招标投标法》第三条第三款规定,法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。?如:政府采购货物和服务项目、机电产品国际采购项目、科研课题、特许经营权项目、药品采购、土地前期开发应用、土地复垦项目等,并不属于工程项目,但都属于法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围的规定。因此,认为只有工程建设项目属于依法必须招标的项目的理解是错误的。

????二是易将工程建设项目范围缩小或扩大理解缩小就是将工程建设项目误解成只限于建筑物与构筑物;扩大就是只要含有工程”二字都属于工程建设项目。《招标投标法实施条例》第二条和《政府采购法实施条例》第七条对工程建设项目作了统一的明确的界定。所谓工程建设项目是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。从法规的界定来看,工程建设项目主要是建筑物与构筑物,但并不限于建筑物与构筑物。包括土木工程、建筑工程、线路管道工程、设备安装工程及装修、改造工程等,是通过设计、施工、制造等建设活动形成的固定资产。对工程也不能扩大化理解,如:五个一工程 、信息系统化工程,并不属于工程建设项目。同时,与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮也不属于依法必须进行招标的工程建设项目。

三是易将法律法规中的“等”字误解成可延伸与扩大。《招标投标法》第三条规定,在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标。法律法规中的“等”字没有特别说明时,应当理解为等内不是等外,不得作扩大化理解,即仅限勘察、设计、监理、施工、与工程有关的重要设备材料采购五种类型属于必须招标的工程项目。造价咨询、第三方审计、代建、项目管理等服务属于与工程有关的服务,但并不属于必须招标的工程建设项目。那么,不属于必须招标的工程项目的货物和服务是否属于依法必须招标的项目?可以分为两类,一是政府采购类,二是非政府采购类。对于非政府采购类的项目,依照采购人自原则,法律并不强制招标。对于政府采购类的项目,应当执行政府采购法律法规,达到公开招标标准的必须公开招标

四是易将政府采购误解成只要是国家机关、事业单位和团体组织进行采购活动都属于政府采购。根据《政府采购法》第二条的规定,只有同时满足以下三个条件的才属于政府采购。一是采购人的主体:国家机关、事业单位和团体组织二是资金性质:使用财政性资金《政府采购法实施条例规定财政性资金是指纳入预算管理的资金。以财政性资金作为还款来源的借贷资金,视同财政性资金;三是项目属性和规模标准依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务。据此,若国家机关、事业单位和团体组织使用的是非财政性资金采购项目,则不属于政府采购范畴,不适用政府采购法律法规。即使国家机关、事业单位和团体组织使用的是财政性资金,若采购项目既不属于集中采购目录以也不属于采购限额标准以上的项目,不属于政府采购范畴,不适用政府采购法律法规。

?????五是易将与工程建设有关的重要设备、材料采购与其他的一般货物采购混淆。《招标投标法实施条例》第条第二款规定,与工程建设有关的重要设备、材料指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料。不可分割是指离开了建筑物或构筑物主体就无法实现其使用价值的货物。基本功能是指建筑物或构筑物能够使用的基础条件,不涉及附加功能。如办公楼建设装修后基本功能达到。办公家具、电脑设备为实现办公的附加功能的货物不能作为办公楼的基本功能对待。《招标投标法实施条例释义中采用的是以同步设计来判定通俗理解就是:需要与工程同步设计,同步施工,同步投入使用的属于与工程建设有关的重要设备、材料。工程建设项目竣工验收完成后再采购货物,就不属于与与工程建设有关的重要设备、材料。实践中也有人以是否具备可移动性来判定比如中央空调,属于与工程同步设计,同步施工,同步投入使用不可分割,可移动,属于与与工程建设有关的重要设备分体式空调是可在工程完工后再采购,属于可以分割,可移动,就不属于与工程建设有关的重要设备

?

关键点二:准确理解16号令中对部分使用国有资金的工程项目必须招标的规定。

????《招标投标法》第三条规定全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的工程项目都必须招标。如:某市私有投资5000万元,新建污水处理项目,当地财政部门通过公共预算资金补贴100万元,由于项目部分使用了国有资金,因此,必须招标。这一强制规定在实践中不利于鼓励社会资本投资。因此,16号令针对此条款作了相应的修改。将全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目界定为:(一)使用预算资金200万元人民币以上,并且该资金占投资额10%以上的项目;(二)使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的项目。如何准确理解此条款一是要理解何为国有资金?原国家计委3号令第四条解释为,使用国有资金投资项目的范围包括:(一)使用各级财政预算资金的项目;(二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;(三)使用国有企业事业单位自有资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。二是要理解何为预算资金?根据《预算法》的规定,预算资金包括一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算资金。各级政府债券也应归入国家预算资金。三是要理解本条第一项实质是针对混合资金投资建设项目时作出的规定。若全部使用国有资金或者国家融资的资金及国有企业事业单位资金占控股或者主导地位的工程项目,按16号令第五条的规模标准进行判定,达到规模标准的依据《招标投标法实施条例》第八条的规定应当公开招标。全部使用非国有资金或者国家融资的工程项目,先按843号文规定进行判定,若属于必须招标的基础设施和公用事业项目,再按16号令第五条的规模标准进行判定,达到规模标准的则必须招标。如果不属于843号文规定的基础设施和公用事业项目,或者未达到16号令第五条的规模标准,不属于必须招标工程项目。属于混合资金工程项目先按843号文规定进行判定,若属于843号文规定的基础设施和公用事业项目与资金性质无关,达到16号令第五条的规模标准的必须招标。不属于843号文规定的项目,混合资金中若使用预算资金200万元人民币以上,并且该资金占投资额10%以上的项目,或者国有企业事业单位资金占控股或者主导地位的项目必须招标。四是要理解何为国有企业事业单位资金占控股或者主导地位的项目?根据《公司法》第216条第二项的规定: 控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。需要注意的两点是国有资金的比例应当是项目资金来源中所有国有资金之和。二是国有企事业单位的自有和自筹资金均属于国有资金。为帮助大家理解,笔者通过个案例进行分析。

????案例120188月某市市政政道路进行改造,私有投资1000万元,财政预算资金投入190万元,请问是否应当必须招标?若将市政道路建设变为公路建设,请问是否应当必须招标?

???案例分析:本案属于使用混合资金进行工程建设项目是否必须招标,要从两个方面审查判定,一方面是资金性质;另一方面是项目属性。本私有投资1000万元,财政预算资金投入190万元。不属于国有资金占控股或者主导地位的项目,依据16号令规定预算资金未达到200万元,从资金性质角度不属于必须招标的工程项目。再依据843号文规定来判定是否必须招标。必须招标的基础设施和公用事业项目具体范围包括:(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目;(二)铁路、公路、管道、水运,以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目;(三)电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目;(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目;(五)城市轨道交通等城建项目。法律法规中对“等”字未作特别说明的,按等内不等外理解。城建项目除城市轨道交通外,其他城建项目不属于必须招标的基础设施和公用事业项目。因此,私有投资1000万元,财政预算资金投入190万元,进行市政道路改造,无论是从资金性质还是项目性质都不属于必须招标的工程项目,可以不招标。若将市政道路建设变为公路建设,尽管资金性质上不属于必须招标的项目,但项目性质属于必须招标的基础设施和公用事业项目,且达到了16号令第五条规定的规模标准,因此,必须招标。

???案例2 20188月某市市政政道路进行改造,私有投资3000万元,财政预算资金投入300万元,请问是否应当必须招标。???案例分析:本案尽管预算资金300万元超过了200万元,但项目总投资额为3300万元,预算资金没有占到总投资额的10%以上,不属于必须招标的项目。???案例3A公司是国有控股公司,国有控股90%,现AB公司成立C公司,A占股80%C公司又与D公司成立E公司,C占股70%E公司投资3000修建办公楼一栋,请问是否应当必须招标。

案例分析:办公楼从项目性质上看,不属于必须招标项目,是否必须招标关键看国有资金是否处于控股地位。根据计算国有资金在E公司所占比例0.9×0.8×0.750.4% 。国有资金占控股,因此,该项目必须公开招标。

案例4ABC三家企业成立股份公司D,其中A为国有企业占股25%B为国有企业占股26%C私有企业占股49%,现D公司投资10000万元新建商品住宅,请问是否必须招标。

案例分析:商品住宅楼从项目性质上看,不属于必须招标项目,是否必须招标关键看国有资金是否处于控股地位D公司中,C私有企业占股49%,属于最大的股东,但由于AB都属于国有企业,国有资金的比例应当是项目资金来源中所有国有资金之和,A与B之和占股51%,则属于国有资金占控股,因此,该项目必须公开招标。

?

关键点:准确理解16号令中关于单项合同估算价”与“同一项目中单项合同估算价可以合并的应当合并来计算”的含义

????16号令第五条对必须招标的工程项目从规模标准进行了界定。与原国家计委3号令相比,工程、货物、服务在单项合同估算价金额上提高了一倍。取消了原3号令中总投资额3000万元以上的工程项目什么都要招标的规定,并且规定了“同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,合同估算价合计达到前款规定标准的,必须招标。”在实践中如何理解和把握“单项合同估算价”与“同一项目中单项合同估算价可以合并的应当合并来计算”是准确执行16号令第五条的关键点。一是准确理解“单项合同估算价”的含义。建设项目单项合同和单项工程合同两个单项不是同一个意思。单项工程是一个建设单位中具有独立的设计文件、竣工后可以独立发挥生产能力或工程效益的工程是建设项目的组成部分。例如,工业企业建设中的各个生产车间、办公楼、仓库等;民用建设中的教学楼、图书馆、学生宿舍、住宅等。单项合同是指的单个合同。合同估算价是相对于结算价而言,是指建筑单项合同中采用“估算”方式进行计量并作出的计价。二是准确理解同一项目中单项合同估算价可以合并的应当合并来计算,实质是规范同一建设项目中可划分为多个标段进行采购的行为。同一项目一般可以按同一立项批文、同一项目性质、同一采购人“三同”来理解和把握,同一立项批文是指工程建设项目一同审批、核准和备案的项目,若单独立项的项目单独计算。同一性质是指勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等这五种类型相同,据此,同一性质单项合同估算价应当不小于单项工程合同估算价。如某学校一栋教学楼、一栋图书馆一起立项审批,那么单项合同估算价就是教学楼图书馆两个单项工程的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等同类型合同估算价之和。值得注意的是同一项目中专业工程相同的也应当属于同一性质的施工项目。需要履行审批、核准的项目,以立项部门核准的招标范围、招标组织形式、招标方式为准。三是要准确理解和把握划分标段的基本原则。《招标投标法实施条例》第二十四条规定,“招标人对招标项目划分标段的,应当遵守招标投标法的有关规定,不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。”《工程建设项目施工招标投标办法》(七部委30号令)第二十七条规定,施工招标项目需要划分标段、确定工期的,招标人应当合理划分标段、确定工期,并在招标文件中载明。对工程技术上紧密相连、不可分割的单位工程不得分割标段。”这说明单位工程是划分标段的最小单元。所谓单位工程是指不能独立发挥生产能力的,但有独立的施工组织设计和图纸的工程,如:土建工程、安装工程。但不可分割的单位工程不得分割标段为帮助大家理解,笔者通过个案例进行分析。

???案例1:某县政府投资新建30公里县级公路,分两个标段进行施工监理招标。一标段14公里,监理合同估算价80元,计划2018730招标。二标段16公里,监理合同估算价90万元,计划2019130日招标。请问监理是否必须招标?

???案例分析:本案同一项目是30公里县级公路,划分两个标段并没有违反国家法律法规对划分标段的原则性规定。依据16号令第五条的规定,同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,合同估算价合计达到必须招标规定标准的,必须招标。据此两个标段监理合同估算价应当合并计算。标段1+标段2监理合并单项合同估算价为170万元达到了必须招标的标准,因此,应当必须标。如果两个标段同时进行招标,可以将监理合并招标,当然分开招两个监理单位进行监理也可以,并没有违反法律法规强制性规定。

???案例2:某公立中学新建校区,省发改委立项批文是一栋教学楼,一栋图书馆,一栋学生宿舍楼,一栋食堂,资金来源财政预算。因工程进度的需要,现招标人划分为三个标段进行施工总承包招标,一标段:教学楼施工总承包招标,其中:消防工程暂估价150万元,电梯设备采购及安装暂估价120万元,计划201881招标。二标段:图书馆施工总承包招标,其中:消防工程暂估价200万元,电梯设备采购及安装暂估价150万元,计划2018111招标。三标段:学生宿舍楼与食堂施工总承包招标,其中:消防工程暂估价 100万元,电梯设备采购及安装暂估价80万元,计划201931招标。请问三个标段的消防工程与电梯设备采购及安装是否必须招标?

???案例分析:对这一问题有两种不同的观点。第一种观点认为采用总承包招标时,暂估价没有达到依法必须进行招标的规模标准的可以不招标。依据是《招标投标法实施条例》第二十九条的规定,招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标。由于本案中每个标段都是采取的施工总承包招标,消防工程与电梯设备采购暂估价都没有达到必须招标的规模标准,因此可以不招标。第二种观点是依据依据16号令第五条的规定,同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,合同估算价合计达到必须招标规定标准的,必须招标。三个标段的项目是同一立项批文,单项合同估算价应当以整个工程建设项目中同一性质的项目可以合并的合并来计算,三个标段消防工程可以合并计算为450万元,电梯设备可以合并计算为350万元,达到了必须招标的标准,必须招标。笔者同意第二种观点。一是16号令属于新规定,应当执行新的规定。二是两者规定并不冲突,划分标段是人为的一种划分。三是对政府投资应当从严掌握为好,以避免事后审计出现问题。

???

关键点如何解决执行16号令时引申的新问题

201861日开始,在各地执行执行16号令时引申一些新问题,由于对法律法规的理解不同,意见并不统一。主要集中在以下三个问题:一是已经核准了招标方式的项目,如何执行16号令新标准?二是对政府采购工程未达到16号令规定必须招标的标准,是否可以采取邀请招标或自愿采取公开招标?三是各地是否可以根据当地实际情况对属于政府采购的工程制定不大于国家必须招标的标准的新标准?下面笔者一一进行分析。

16号令从61日开始实施,存在部分工程项目在61日前已核准为公开招标,但按照 16号令的规定不属于必须招标的项目,项目采购又在201861日之后实施,是否必须招标把握不准。笔者的观点是没有核准招标方式的工程项目,按 16号令的规定执行。已核准招标方式为公开招标的,可以到立项部门依据16号令的规定重新核准,申请变更采购方式。若没有重新核准的应当按原核准的公开招标方式进行采购。依据是《招标投标法实施条例》第七条的规定,按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目,其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。??

在执行16号令时,现有观点认为政府采购工程未达到16号令规定必须招标的标准,可以采取邀请招标或自愿采取公开招标方式采购。理由是不属于依法必须招标的项目采购人可自由选择采购方式,只要不是直接发包就行,有部分招投标方面的专家也认为采取公开招标的方式是可行的。笔者认为首先要明确政府采购工程依法不进行招标的是适用政府采购的法律法规,还是适用招投标的法律法规。《政府采购法实施条例》第二十五条规定,政府采购工程依法不进行招标的,应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。”明确了不属于依法必须招标的工程项目适用政府采购法及其条例,并且强制要求采取竞争性谈判或者单一来源采购方式采购,在政府采购法实施条例释义中增加了竞争性磋商的方式。因此,笔者观点是依法不进行招标的政府采购工程,采取邀请招标与法律法规不相符,采取公开招标需要当地财政部门的确认,否则,只能采取竞争性谈判竞争性磋商或单一来源采购方式采购。从节约采购成本、提高采购效率和物有所值来考量,对不属于依法必须招标的项目,采取公开招标并非是最优的采购方式。当然对不属于依法必须招标的非政府采购工程由采购人自愿选择采购方式,法律不强制。

关于各地是否可以结合当地实际情况对属于政府采购的工程制定不大于16号令规定的必须进行招标的标准的新标准。笔者认为不妥16号令删除了3号令中第十条“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况,可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准,但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”的规定,其目的就是全国适用统一规则,各地不得另行调整。十八届四中全会的决定明确指出:行政机关不得法外设定权力,没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。因此,各地重新制定强制招标的标准,违背了16号令简政放权的立法宗旨和依法行政中“法无授权不可为”的基本准则

?以上分析与解读,仅代表个人观点,供大家参考,不妥之处,批评指正。

?

?

?

? ? ?